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作者 | 庄凌宇

如果一个未注册商标是用于赌博机上，这个商标是否受商标法保护？他人在其后注册了商标的，商标所有人能否告他人抢注？本案中波克城市为证明希力电子售卖的是赌博机，不应受商标法保护，列举了大量刑案判决证据，法院对此给出了解释。

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▎案号：(2016)最高法行再96号

▎案情介绍

2011年3月29日，波克公司向商标局提出第9274903号“捕鱼达人”商标的注册申请，指定使用在第42类“计算机软件设计、计算机软件更新、技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”等服务上，并于2012年1月6日获得初步审定并公告。

希力公司和千贝公司在法定期限内针对上述注册申请向商标局提出异议。

2013年6月18日，商标局作出(2013)商标异字第17885号“捕鱼达人”商标异议裁定书，以希力公司和千贝公司提出的证据材料不足以证明其已经在先使用“捕鱼达人”商标并使之具有一定影响为由裁定被异议商标予以核准注册。

希力公司和千贝公司不服裁定，向商标评审委员会提起异议复审申请。

商评委于2014年4月15日作出商评字(2014)第58749号关于第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审裁定书，认为千贝公司和希力公司在先使用了“捕鱼达人”商标并使之具有了一定知名度。

因此被异议商标在“计算机软件设计、更新”服务项目上的注册申请构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。

而在“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务上，被异议商标的注册申请则予以核准。

波克公司不服第58749号裁定，向一审法院提起诉讼，一审法院维持了商评委的复审裁定。

波克公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。

▎二审法院认为

希力公司主要涉及的是计算机软件产品及相关游戏机的销售情况，与“计算机软件设计、更新”服务存在明显区别。

希力公司销售对象除关联公司外，数量极为有限，而包括《澳门国际电玩》在内的相关杂志亦不属于中国大陆地区相关公众常见的刊物，在上述杂志上宣传报道不能作为相关商标在中国大陆地区进行使用并具有一定影响的证据。

希力公司对“捕鱼达人”商标的使用并未明显地早于被异议商标的申请注册日。

因此波克城市商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为。

希力公司不服二审判决，向最高院申请了再审。

▎争议焦点

被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”

▎最高院认为

（一）是否违反“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，需要同时满足下列要件：

一是在先使用商标具有一定影响；

二是被异议商标构成以不正当手段抢先注册，即被异议商标申请人具有主观恶意，其明知或者应知在先使用并有一定影响的商标而予以抢注，但其举证证明没有利用在先使用商标商誉的除外；

三是对在先使用并有一定影响的商标的保护限于相同或者类似商品或者服务。

1、希力公司“金手指奖”并不能直接证明希力公司使用的“捕鱼达人”在相关公众中的知名度；

希力公司增值税发票将近97%是开具给子公司威康公司和另一家公司金龙公司；

《电子乐园·电玩风云》和《澳门国际电玩》并非符合大陆审批要求的杂志，不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”在相关公众中具有一定影响；

“捕鱼达人”等捕鱼游戏是从日本世嘉公司引入我国的游戏，2009年初在我国境内的娱乐场所已经有名称为“捕鱼达人”的游戏机。

希力公司提供的证据不足以证明其在被异议商标申请日即2011年3月29日之前使用的“捕鱼达人”已经具有一定影响。

2、综合希力公司、千贝公司在先使用的“捕鱼达人”商标不具有一定影响，且“捕鱼达人”游戏是对日本世嘉公司游戏的模仿等原因，不能认定波克公司申请注册商标构成以不正当手段抢先注册。

3、希力公司、千贝公司将“捕鱼达人”使用在游戏软件产品上，而被异议商标注册服务是“计算机软件设计、更新”，二者应当认定属于类似商品或者服务。二审判决对此认定错误。

4、希力公司在先使用行为的合法性对在先使用商标保护的影响

波克公司主张希力公司是在赌博机上在先使用“捕鱼达人”，因此不应当受到保护，并提交了(2015)陕刑初字第63号、(2014)安岳刑初字第224号、(2013)浙温刑终字第100号等刑事判决书作为证据。

法院认为，在专门用于赌博的具有赌博功能的游戏机即赌博机上在先使用的商标，不应当予以保护。

但是因生产销售具有退币功能的计算机游戏专用软件若构成非法经营罪还需要符合“以提供给他人开设赌场为目的”“情节严重”等构成要件，且法院已经认定希力公司在先使用的“捕鱼达人”不具有一定影响，希力公司的“捕鱼达人”游戏机是否属于赌博机这一情节不影响裁判结果，因此对这部分证据不再进行审查。

（二）是否违反“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。

“捕鱼达人”仅为软件名称的组成部分，不构成作品，因此被异议商标并不侵犯“捕鱼达人”美术作品著作权和外观设计专利权。

最终，最高院纠正了二审法院关于希力公司使用“捕鱼达人”的时间晚于波克公司的关联公司的认定和被异议商标指定使用的“计算机软件设计、更新”服务与游戏软件产品不构成类似商品或者服务的认定，并维持了二审判决。

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